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16 de Outubro de 2019

Da Deserção e as condições do arrimo de Família como excludente de culpabilidade ou ilicitude.

Dois Contrapontos paradigmáticos.

Felipe Mendes, Advogado
Publicado por Felipe Mendes
há 5 meses

Mister se faz destacar valores que estão inseridos no seio da caserna, elencados e positivados na Lei 6880/80- Estatuto dos Militares, notadamente em seu artigo 27, in verbis;

Art. 27. São manifestações essenciais do valor militar:

I - o patriotismo, traduzido pela vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade à Pátria até com o sacrifício da própria vida;

II - o civismo e o culto das tradições históricas;

III - a fé na missão elevada das Forças Armadas;

IV - o espírito de corpo, orgulho do militar pela organização onde serve;

V - o amor à profissão das armas e o entusiasmo com que é exercida; e

VI - o aprimoramento técnico-profissional.

Sob outra ótica, temos o contraponto de que o Serviço Militar atualmente em nosso país é de caráter obrigatório e disciplinado na própria Constituição Federal de 1988, nos termos do artigo 143 do mesmo Diploma Legal, excetuando as mulheres e os eclesiásticos, além daqueles que por imperativo de consciência filosófica ou política assim se declare, bem como crença religiosa, estes prestaram serviço alternativo.

Abordar um tema como deserção e a condição de arrimo de família é uma tarefa importante dentro do estudo de crime militar, isso porque trata-se de um delito castrense por excelência, sendo ainda de maior incidência no âmbito da Justiça Militar da União, que julga os crimes Militares Federais, pertencentes as Forças Armadas.

Trata-se de um crime importante, evidenciado pelo alto grau de reprovabilidade pelo nosso legislador, contudo possui alto grau de incidência na Justiça Militar da União, devido à má remuneração percebida pelo Soldado das Forças Armadas, e a necessidade que ele tem de amparar sua família.

Deserção vem da expressão em Latim desertio, que por sua vez deriva de deserere, que significa desamparar. E que neste contexto significa desamparar a Corporação Militar e o seu dever de servir à pátria.

O crime está tipificado no art. 187 do Código Penal Militar que assim dispõe:

Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.

Segundo Ronaldo João Roth, quando aborda o tema:

Por um lado, trata-se de um tradicional delito castrense, denominado pela doutrina, ao lado de outros, como delito propriamente militar. Assim o é em virtude de atentar contra o serviço militar e o dever militar, impondo ao agente o dever de comparecer assiduamente na sua organização militar, para cumprimento da missão que lhe foi confiada. É delito de mera conduta, pois se perfaz com a simples ação, sendo prescindível ou indiferente para o tipo penal que dela, porventura, decorra qualquer evento para que o crime se tenha por consumado. Caracteriza-se, assim, a deserção pelo fato de o agente deixar de comparecer a sua unidade militar, sem autorização, por mais de oito dias. Somente pode ser aplicada por militar, o que aliado a sua previsão exclusiva no Código Penal Militar denota o seu caráter de crime propriamente militar.

A tipificação do crime é importante, vez que o dever de servir à pátria é um valor constitucional, neste sentido salienta José da Silva Loureiro Neto:

O civil pode ingressar nas forças armada, seja voluntariamente ou quando convocado. Em qualquer hipótese, assume um compromisso de honra e uma obrigação de direito público, de levar a termo sua missão até o fim do prazo legal a que fica sujeito.

Se notarmos, até mesmo a regra própria de prescrição do art. 132 do mesmo diploma legal dada especialmente a esse crime, evidenciando o seu alto grau de reprovabilidade.

O Militar deve cumprir fielmente com suas obrigações, tendo em vista que a maior honra é servir sua Nação, de forma que ele não pode simplesmente declinar dessa missão desamparando seu País, sua tropa e seus irmão de farda.

No entanto, como já abordado anteriormente muitos casos de deserção ocorrem quando, o militar adquire uma situação de arrimo de família após a incorporação à vida militar.

A condição de arrimo de família é avaliada administrativamente e, se comprovada, pode ser usada no processo criminal para absolvição com base na excludente de culpabilidade ou ilicitude, caso verificada a situação de estado de necessidade.

Ou seja, mesmo diante da independência entre as esferas administrativa e criminal o fato é que se constatada administrativamente a condição de arrimo de família, há repercussão direta na responsabilidade penal.

Primeiramente, devemos analisar se a condição de arrimo de família como base para o estado de necessidade exclui a ilicitude ou a culpabilidade do crime. Depois, passaremos à análise do que se entende por arrimo de família.

A diferenciação quanto excludente de culpabilidade ou ilicitude é importante dentro do ordenamento jurídico Militar. Assim, sempre que o estado de necessidade for alegado, para que haja a correta aplicação, se faz necessário realizar a subsunção do estado de necessidade à excludente cabível ao caso em análise.

A discussão gira em torno da teoria diferenciadora como adotada pelo Código Penal Militar, e se está em consonância com a Constituição Federal de 1988, considerando a valoração de direitos e obrigações.

Passaremos a expor as duas visões acerca do tema exposto, por um lado um Tenente do Exército Brasileiro, e de outro lado uma advogada militante na Justiça Militar tanto Federal quanto Estadual, ambos alunos do Curso de Pós Graduação em Direito Militar da Escola Paulista de Direito.

Estado de Necessidade como excludente de ilicitude.

Por Mariana Fernandes de Oliveira Silvestrini

Como vimos, o crime de deserção é um crime propriamente militar, e de maior incidência no âmbito da Justiça Militar da União. Isso se deve ao fato de que o Soldado das forças armadas é obrigado a servir, ao mesmo tempo em que percebe uma remuneração abaixo do salário mínimo vigente, o que o leva muitas vezes a abandonar a vida militar diante das dificuldades e da necessidade de amparar sua família.

Cumpre assinalar que a Justiça Militar da União, como jurisprudência dominante do STM, aplica o instituto em comento na sua forma exculpante, e após a constatação da condição de arrimo de família no âmbito administrativo, enfatizando excluir tão somente a culpabilidade por entender o direito de servir à pátria acima da obrigação familiar.

No Estado de Necessidade o agente sacrifica um bem jurídico tutelado para salvar outro próprio ou alheio, de modo que a preservação de um bem dependerá da destruição de outro.

Percebe-se que a situação de conflito entre dois bens jurídicos tutelados é o que difere sobretudo, o estado de necessidade da legítima defesa, pois nesta um dos bens violados estará em situação ilícita, enquanto naquela não.

O Estado de necessidade possui duas teorias...

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Estado de Necessidade como excludente de culpabilidade.

Por Felipe Mendes Oliveira

Importante destacar a saudosa lição do Juiz Militar da União, Dr. Frederico, que ao se referir a Teoria da Culpabilidade nos crimes propriamente militares, trás a lume a seguinte lição;

“ Dentre as teorias antes referidas, a de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, para quem a culpa é o “ ter de responder pela personalidade que fundamenta um facto ilícito-típico e nele se exprime”, possui especial importância, pois, como se verá adiante, a culpa pela formação da personalidade é a teoria que mais se aproxima da culpabilidade nos crimes propriamente militares, nos quais o principal fundamento da culpabilidade é a defeituosa formação do militar.”

Atualmente, a Força Terrestre tem dado prevalência aos jovens que querem efetivamente servir, os chamados Voluntários, Conscritos alistados e que iram prestar um ano de serviço como Soldado EV- Efetivo Variável, me refiro ao Exército, essa nomenclatura varia a depender da Força Armada.

Ainda nessa toada, acerca da deserção e as implicações Jurídico-Disciplinar no seio do Direito Militar, mister se faz destacar como bem enfatizado pelo ínclito Magistrado Dr. Frederico Magno de Melo Veras, lotado em Brasília, servindo atualmente de Juiz Auditor Corregedor no STM, que por deveras a má formação do militar, me refiro não só na caserna, como no seio familiar, vez que a maioria dos jovens voluntários são jovens humildes e que buscam galgar sonhos, por vezes traduzidos em desgosto ou falta de vocação para seguir e acatar ordens, e não se submetendo à Disciplina e Hierarquia, viga mestra do seio militar.

Frise-se que, não querendo justificar o fato típico do Artigo 187- Deserção, por mais que o acesso a informação seja difusa, o jovem ao se alistar, não tem noção da gravidade do delito, que é a ausência injustificada ao quartel, e as consequências jurídicas que dali podem advir, incorrendo em Crime Militar que será apreciado caso a caso pelo Juiz Auditor Militar, nos termos da valoração da conduta e sempre levando em conta a personalidade do agente, e sua ficha disciplinar.

Fato é que como a combativa advogada, Dra. Mariana citou trata-se de crime contra o dever militar e que merece atenção do Legislador e dos estudiosos do Direito Militar, senão vejamos o que prescreve a Lei do Serviço Miltiar e a Lei que o Regulamenta ;

Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados, serão obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o Serviço Militar, em inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada, em princípio, na Organização Militar para que haviam sido anteriormente designados.

Art. 105. São dispensados de incorporação os brasileiros da classe convocada:

6) arrimos de família, enquanto durar essa situação.

Ocorre que a Carta Magna promulgada em 5 de Outubro de 1988, capitaneada pelo Constituinte maior, o saudoso Dr. Ulisses Guimarães “ o homem sem medo”, defende e prevê o seio familiar como um Direito, inserto no artigo 226, da CF/88, assim se expressa;

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Após pintar todo esse quadro fático, e ainda sabermos que a própria Constituição prevê o Serviço Militar Obrigatório e de outra banda também elege a família como base da sociedade, como ficaria um Juiz Militar ao se deparar com o tipo penal da Deserção, no qual a defesa alega o Estado de Necessidade como excludente de culpabilidade???

Estaríamos diante de Conflito aparente de Normas ou Valores Jurídicos?! No qual o Juiz deve sopesar os bens jurídicos.

Essas e outras indagações devem ser feitas, no intuito de fomentar o debate acadêmico não se limitando a letra fria da Lei, cabe a interpretação e análise detida, que passamos a adentrar com cautela tema de tal relevo e envergadura. Data Maxima Vênia os que defendem a abolição do crime de deserção em tempo de paz, nos manifestamos terminante contra, não sem razão este tipo penal militar é o de maior incidência na JMU atualmente, juntamente com uso de drogas dentro do quartel.

O que temos de verificar aqui é a culpabilidade do agente, nos termos da melhor doutrina Finalista do alemão WELZEL, que em sua doutrina assevera que crime é todo fato típico, antijurídico e culpável, há inúmeras discussões na doutrina, alguns afirmando que a culpabilidade não é requisito da composição do crime, sendo mero acessório, e que a antijuridicidade já revelaria o dever de castigo por parte do Estado-Juiz.

Antes de WELZEL, o grande Jurista que trouxe a culpa aos moldes do que temos hoje, foi outro Alemão FRANK, que em 1907, escreveu a sua obra clássica; “ Estrutura do Conceito de Culpa”, passando a partir de então a ser vista como sinônimo de reprovabilidade social e/ou merecedora de censura social- Leia-se pena e castigo (teoria retributiva).

Nesta senda MEZGER, aprimora essa teoria e fala que além disso, para que haja efetivamente uma reprovabilidade da conduta, deve ser levado em conta pelo Juiz se ao agente que praticou o fato típico, se na hora da ação o mesmo era penalmente IMPUTÁVEL e se era ainda exigível outra conduta senão aquela perpetrada (exigibilidade de conduta diversa). Portanto, há nessa fase um juízo de valor, no qual o Magistrado de modo subjetivo tem que ter esse tirocínio ao discernir uma coisa e outra e julgar retamente, isento de paixões, e tudo aquilo que o torne parcial, sob pena de incorrer em in-jus-ti-ça.

Portanto, entendemos que sabidamente o Legislador ao elaborar o CPM, diferentemente do Código Penal comum, soube acertadamente diferenciar o Estado de Necessidade que exclui a culpabilidade daquela que exclui a ilicitude.

Desde aquela época o Legislador já se preocupava com os valores que norteiam os seres humanos, quer seja militar ou civil, haverá situações em que o homem se vê frente a escolhas que não dependem apenas de si, mas que diz respeito também a sua família, e que portanto merecem atenção do Estado-Juiz, na hora em que for julgar por exemplo um jovem de 19 anos que comete deserção para preservar a integridade física, moral e emocional dos filhos, isso, obviamente não o isenta da sua responsabilidade para com a pátria, mas no entanto, deve ser levado em conta pelo Magistrado antes, durante e depois da fase processual penal militar e ao proferir o voto, vale inclusive orientar o Conselho composto por militares e que por deveras não conhece a diferenciação entre uma excludente e outra, dessa existência e suas consequências jurídicas.

Com o advento da Lei 13.491/17, e indo além por que não aplicar em caso de condenação do Réu uma pena alternativa de prestação de serviço à Comunidade em que vive? costumo refletir diuturnamente sobre a vida na caserna, a ideia de tratar o militar de modo diferente do Civil é válida dentro do quartel até certo ponto, fora dos portões ele deixa a farda e assume suas responsabilidades civis normalmente e naturalmente, portanto, esse rigorismo muitas das vezes apenas distancia a caserna do mundo real, na seara Jurídica então nem se fala, e o tratamento diferenciado para situações jurídicas parecidas fere de morte o Princípio da Isonomia proposta pelo Emérito baiano Rui Barbosa, se o formos interpretar de modo sistemático.

Ao fim e ao cabo, o presente artigo não teve por objetivo esgotar o tema, mas sim, levar a reflexão dos operadores do Direito Militar, inclusive os Oficiais Militares que aplicam na seara administrativa o Direito Disciplinar, a fim de preservar a Disciplina e Hierarquia valores caros dentro da caserna. Nesse aspecto podemos um dia chegar a um lugar comum, sempre defendendo a opinião diversa da Doutrina e Jurisprudência que dão dinamismo ao Direito como um todo.

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